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逃避家暴，可以拒絕同居嗎？
2009/11/04
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作者：
涂秀蕊
★案例
小莉婚後經常遭民雄暴力毆打，後來實在受不了長期的恐懼、驚嚇，小莉乃聲請保護令請求法院令民雄遷出雙方現共同居住的地點，並將全部鑰匙交給小莉，又命民雄最少遠離小莉的工作場所一百公尺。眼看保護令有效期間就要到了，小莉已延長過一次，無法再聲請延長，她想到民雄就要回到這個家，心裡害怕極了。小莉不想與民雄同居一室，想要離家出走，但她這樣拒絕履行同居義務可行嗎？
★解析
夫妻關係既係以永久共同生活為目的由二人締約而成的身分上關係，因此，夫妻間互負有同居義務，即婚姻本質上的當然效果。民法第1001條即規定：「夫妻互負同居的義務。」，而「所謂夫妻互負同居之義務，乃指永久同居而言，要非偶爾一、二日或十數日住居夫之住所，即屬已盡同居之義務。」最高法院49年台上字第990號民事判例足為參考。
夫妻雖互負同居義務，但民法第1001條但書規定，如有不能同居之正當理由時，則可不負同居之義務；至於何謂正當理由，法條並未列明，學者及實務見解認為：「凡有離婚原因者，當事人不請求離婚，而僅請求別居，則似非不可。」（註1）65年大法官會議解釋第147號解釋文認為：「夫納妾，違背夫妻互負之貞操義務，在是項行為終止以前，妻主張不履行同居義務，即有民法第1001條但書規定之正當理由；至所謂正當理由，不以與同法第1052條所定之離婚原因一致為必要。本院院字第770號解釋牞所謂妻請求別居，即係指此項情事而言，非謂提起別居之訴，應予補充解釋。」此外，最高法院17年上字第28號民事判例認為：「夫妻間雖有同居之義務，但有不堪同居之事實，經雙方同意分別居住，亦非法所不許。」18年上字第2129號號判例則謂：「妻有與夫同居之義務，在婚姻關係存續中非證明有不堪同居之虐待，或其他正當理由，不得請求給養分居。」可知最高法院判例承認「不堪同居之虐待」，為分居之正當理由，如經夫妻合意得為協議分居，否則，亦得為拒絕同居之正當理由，且夫妻間因婚姻關係仍舊存續，僅免除同居義務而已，而仍有扶養義務的存在。
至於具有不能同居之正當理由時，可否提起別居（分居）之訴請求分居？有認為具有「正當理由」的配偶，只能以此作為抗辯，消極地拒絕與對方配偶同居；有認為得向對方配偶積極地請求分居（註2）。前引司法院大法官會議65年釋字第147號曾解釋：「本院院字第770號解釋牞所謂妻得請求別居，即係指妻得主張不履行同居義務而言，非謂如外國立法例之得提起別居之訴。」最高法院70年台上字第1904號判決則謂：「原則上，夫妻應互負同居之義務，但夫妻之一方，如有不能與他方同居之正當理由時，例外地賦予該有正當理由之一方，得拒絕與他方同居之抗辯權而已，並非謂該有不能同居之正當理由之一方，有請求與他方別居之權利。」參考上列解釋例及判決，顯然司法實務上傾向認為於有正當理由時，僅得為消極抗辯拒絕同居而已，不能提起別居（分居）的請求。
★結語
小莉因為長期遭受家庭暴力而不想與民雄同居，小莉對於長期施暴致不堪同居之虐待以及民雄施暴習性仍存在之事實如能具體證明，則其不願意與民雄共同生活而離家出走，應認為具有民法第1001條但書之正當理由，不但不致構成刑法上的遺棄罪，民雄也不能以小莉惡意遺棄的理由訴請離婚，當然，小莉也可以考慮直接以「不堪同居虐待」為理由訴請裁判離婚，免去暴力的夢魘。
註1：陳棋炎、黃宗樂、郭振恭合著：「民法親屬新論」，三民書局出版，79年3月3版，頁133。
註2：前揭書頁134，肯認別居請求權，另有曾進發著：「別居之研究」，認為有消極的請求確認其有拒絕同居之權利之看法。 
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