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非法搜索，行不得！
2011/03/14
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作者：
蘇南桓
案例
楊天生係市警局員警，因得知其轄區內經營茶葉行之王上品簽賭六合彩贏了五千萬元，遂於上個月20日夜，著便服、假藉查戶口之名進入王宅，甫進門，即持槍翻箱倒櫃，遍尋後，搜得六合彩彩單及帳冊，乃要求王上品分紅五百萬元，否則要將其移送法辦。王上品見事跡敗露，迫不得已，乃虛與委蛇，俟楊天生離去，即向警局督察室檢舉。不久，楊天生遭警局移送地檢署，罪名為貪瀆及非法搜索。偵查中，楊天生辯稱其係接獲密報，才至王宅搜索及臨檢，亦未索賄云云。楊某的辯詞可信嗎？
解析
按人身自由及財產自由為憲法保障之個人基本自由，非依法定程序，任何人不得任意加以侵害，否則應負法律責任。刑事偵查及審判程序中，為辦案之需要，在法定嚴格程序下，對於被告之身體、物件或電磁紀錄及住宅或其他處所，必要時固得搜索之，且對於第三人之身體、物件及住宅或其他處所，以有相當理由可信為被告或犯罪嫌疑人或應扣押之物或電磁紀錄存在時為限，亦得搜索之（刑事訴訟法第122條），但搜索並非任何人均得為之。依法僅法官有權簽發搜索票交檢察官、檢察事務官、司法警察執行搜索，或由法官親自執行搜索，司法警察（官）原則上則無搜索之權。
何種狀況可執行緊急搜索？
唯有在例外情形，如檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，此即附帶搜索（刑事訴訟法第130條）。另有下列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察雖無搜索票，仍得逕行搜索住宅或其他處所：
一、因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。
二、因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。
三、有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者。
檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，二十四小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長。此種搜索，由檢察官為之者，應於實施後三日內陳報該管法院；由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後三日內報告該管檢察署檢察官及法院。法院認為不應准許者，應於五日內撤銷之。
上述緊急搜索執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者，審判時，法院得宣告所扣得之物不得作為證據（刑事訴訟法第131條）。
執行搜索時應注意之事項
此外，由於搜索乃對人身及財產之重大強制處分，故搜索時，應保守秘密，並應注意受搜索人之名譽。且搜索婦女之身體，應命婦女行之，但不能由婦女行之者，不在此限。因此，部分媒體上常播放司法警察或檢察官實施搜索之畫面，實有侵害人權之虞。
另政府機關或公務員所持有或保管之文書及其他物件應扣押者，應請求交付。但於必要時得搜索之。
至軍事上應秘密之處所，非得該管長官之允許，不得搜索。
經搜索而未發現應扣押之物者，應付與證明書於受搜索人，以明責任。
當然，被搜索人非必心甘情願配合搜索，倘有抗拒搜索情形，得在必要程度內用強制力搜索之，如用威勢排除障礙或開鎖或敲去夾層等。又搜索有人住居或看守之住宅或其他處所時，原則上應於日間為之，除非該地係假釋人住居或使用者，或屬旅店、飲食店或其他於夜間公眾可以出入之處所，仍在公開時間內者，或常用為賭博或妨害性自主或妨害風化之行為者，或經住居人、看守人或可為其代表之人承諾或有急迫之情形者，才可例外於夜間搜索。
再者，為避免黑箱作業並劃清責任，在有人住居或看守之住宅或其他處所內行搜索或扣押者，應命住居人、看守人或可為其代表之人在場；如無此等人在場，得命鄰居之人或就近自治團體之職員在場。
而在政府機關、軍營、軍艦、軍事上秘密處所或大專院校內行搜索或扣押者，應通知該管長官或可為代表之人在場。
當事人及審判中之辯護人得於搜索或扣押時在場。但被告受拘禁，或認其在場於搜索或扣押有妨害者，不在此限。刑事訴訟法第150條第1項定有明文。此規定依同法第219條，於審判中實施勘驗時準用之。此即學理上所稱之「在場權」，屬被告在訴訟法上之基本權利之一，兼及其對辯護人之倚賴權同受保護。故事實審法院行勘驗時，倘無法定例外情形，而未依法通知當事人及辯護人，使其有到場之機會，所踐行之訴訟程序自有瑕疵，此項勘驗筆錄應認屬因違背法定程序取得之證據（94年台上字第4929號判例）。
至於臨檢，係指警察於公共場所或指定處所、路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務（警察勤務條例第11條第3款）。個人住宅並非公共場所，亦非經警局所指定之處所，自非臨檢之對象，而且臨檢時不可執行翻箱倒櫃等搜索工作，否則亦屬逾權。實務上，少部分司法警察常藉臨檢或戶口查察之名，進入民宅大肆搜索，除非符合前述得不用搜索票執行搜索（刑事訴訟法第130條、第131條）之情形，否則倘經告訴、告發，恐難脫非法搜索罪責（刑法第307條），得處二年以下徒刑。
本案楊天生既無搜索票，又無刑事訴訟法第131條第3款所定急迫情形，竟任意侵入他人住宅搜索，自屬非法搜索，且王宅又非警局指定臨檢之處所，楊某所辯執行臨檢一詞，尤不足採，檢察官應依法追究刑責。 
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