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對簿公堂也能和解？
2009/08/25
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作者：
李後政
案例
林強持本票准予強制執行之裁定，對於發票人孫玉茹聲請強制執行，查封了孫玉茹一部豐田轎車。孫玉茹認為本票是其夫偽造，用來向林強借款的，林強不應對他強制執行，而與林強大聲爭執，民事執行處法官勸諭雙方和解，在執行筆錄上記載孫玉茹同意給付票款之二分之一，這算是訴訟上和解嗎？
解析
和解又稱為訴訟上和解，係指訴訟繫屬中在法院。受命法官、受託法官之前，約定相互讓步，以終止爭執或防止爭執發生，並終結訴訟程序一部或全部之合意。
依民事訴訟法第377條規定：「法院不問訴訟程度如何，得隨時試行和解。受命法官或受託法官亦得為之。第三人經法院之許可，得參加和解。法院認為必要時，亦得通知第三人參加。」
訴訟上和解應具備下列實體法及訴訟法之要件。
一、實體法要件
包括：
1.當事人相互讓步，如非雙方當事人讓步，而係一方當事人全面的讓步，則為訴訟標的之捨棄或認諾，並非和解。性質上不許讓步之事件，亦不得和解。
2.和解須當事人以終止爭執為目的，如非終止爭執，即非和解。當事人在訴訟外和解，在訴訟上僅達成終結訴訟之合意，係原告撤回其訴，被告同意原告撤回，並非和解。
3.和解須就當事人得自由處分之權利或法律關係為之。實體法上不許當事人自由處分之權利，不許和解。
二、訴訟法要件
包括：
1.當事人方面，如委任他人為訴訟代理人，該他人應受特別委任。選定當事人和解，應得全體當事人之同意。必要共同訴訟須由原告或被告全體為之。
訴訟上當事人間之和解能否成立，時有涉及第三人之意見者，例如：訴訟標的與第三人之權利或義務有關，或當事人間須有第三人之參與，始願成立和解時，為使當事人間之紛爭得以圓滿解決，經法院之許可或通知，使第三人參加當事人間之和解，實屬必要。至於第三人參加當事人間之和解，如和解不成立時，該第三人當然脫離該程序，自不待言。
2.法院方面，和解須在受訴法院、受命法官或受託法官之前為之。和解之目的，在止訟息爭，為謀求當事人間之紛爭迅速圓滿解決，法院試行和解，得隨時為之，不以言詞辯論時為限。又為加強和解制度之功能，應賦予受命法官或受託法官有與受訴法院同一之權限，即不問訴訟程度如何，亦得隨時試行和解。
民事訴訟法第380條所謂和解，係指依同法第377條至第379條成立之訴訟上和解而言，當事人間縱於訴訟進行中成立和解，而非於言詞辯論時或受命法官或受託法官前為之者，仍屬訴訟外之和解，自無同條之適用（最高法院28年度上字第2040號）。
3.訴訟標的方面，和解須就訴訟標的為之。就訴訟標的以外之事項所為之和解並非訴訟上之和解。
三、合意之要件
1.和解須向法院陳述終止爭執之合意。
2.和解合意之內容，須可能、確定、合法及妥當。
如具備前述要件，試行和解而成立者，應作成和解筆錄，並準用關於民事訴訟法關於審理筆錄之規定。和解筆錄，應於和解成立之日起十日內，以正本送達於當事人及參加和解之第三人。
本件，林強與孫玉茹之和解並非在受命法官、受託法官、審判長或法院之前成立，並非訴訟上和解。 
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